近日，山东省聊城市发生的一起“假药案”引起了社会的关注。山东省公安厅官方微博发布消息，对“山东聊城主任医师开假药”问题，省公安厅指导聊城市、东昌府区两级公安机关依法开展侦查调查，现已查清主要事实。同日，聊城市公安局东昌府分局依法对陈宗祥、王清伟作出终止侦查的决定。

9999js金沙老品牌副教授、硕士研究生导师、公共政策研究中心主任宋敏在接受《法制日报》记者采访时表示，“公安机关确定陈宗祥不构成犯罪，终于还其清白，是基于事实和法律对善心的正面回应，值得肯定”。

对于事件中敏感的“是否属于销售行为”，宋敏认为，陈宗祥的行为既不符合“销售”一词的文义解释，也不符合司法解释的规定。就陈宗祥的情况来看，陈宗祥自始至终都没有参与过任何有偿转让行为，更没有为了出售“卡博替尼”而自行购买、储存的行为。即使认为陈医生私下告知王玉青购买渠道是违法行为，但最多评价为一种推荐行为，而非销售行为，其行为不符合销售假药罪的“销售”要件。

宋敏具体阐释，首先，刑法第一百四十一条所规定的“销售”如何理解？虽刑法条文中无明确释义，但从文义解释的角度来看，我国刑法条文对于销售假药罪明确使用的是“销售”一词，而没有采用“买卖”或“购买”、“介绍买卖”之类的表述，说明“销售”本质是指有偿转让的行为，它与其他刑法条文中出现的“出卖”、“出售”、“贩卖”具有相同的含义，表明立法的意图是只处罚销售一方，而不处罚购买一方。对“销售”二字的理解，应严格依照刑法的文义解释以及遵循刑法“谦抑性”原则，不应做过度的扩张解释。其次，根据两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款规定：医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“销售”。第三，即使医疗人员向患者推荐使用相关药品，收取一定的“介绍费”，该介绍费也不能仅凭“牟利”本身而直接定性为销售行为。第四，销售假药罪定罪的关键在于销售的假药是否严重危害身体健康，营利虽然是一个重要因素，但营利与否不是定罪关键。

“陈宗祥的行为是否具有社会危害性”也是争议之一。宋敏认为，根据我国刑法第十三条的规定，我国刑法中的犯罪有以下三个方面的特征：(1)犯罪是危害社会的行为，即具有一定的社会危害性。(2)犯罪是违反刑法的行为，即具有刑事违法性。(3)犯罪是应受刑罚处罚的行为，即具有应受惩罚性。退一步说，即使认为陈某的行为具有刑事违法性，但是该行为不具有社会危害性，也不构成犯罪。换言之，如果某种行为根本不可能给社会造成危害或者社会危害性没有达到相当程度，就不可能构成犯罪，更不可能加以惩罚。

“陈宗祥的行为为何不构成刑法中的过失致人死亡罪？”宋敏解释，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十三条规定，过失致人死亡罪，是指行为人因疏忽大意没有预见到或者已经预见到而轻信能够避免造成的他人死亡，剥夺他人生命权的行为。由于本罪是过失犯罪，需要证明行为人的行为与死亡结果间具有因果关系。基于以下事实，说明陈医生推荐的该药与王某死亡没有因果关系：首先，王某所患癌症生存率很低。其次，该药的确属于抗癌药，可以质疑该药针对王某的病情来说是否具有治疗效果，但是难以说明服用此药是引起王玉青父亲死亡的原因。最后，患者死亡是病情发展所致还是服用该药加速致死，该药与王某死亡有无直接关系，需要看尸检结果以及进行医学鉴定。

“综上，陈医生不构成销售假药罪和过失致人死亡罪，不构成犯罪，但却违反了执业医师法的相关规定。”宋敏称。

而该案的社会影响远不止于此，还给医生清白临时表面意义，其深层的意义在于“假药认定标准”能否被修改。宋敏介绍，长期以来，司法实务对假药的认定直接采取了药品管理法的标准，对假药的认定过于形式化，即外观上不符合“国家批准”等形式要件就可能被认定为假药，而不考虑药品的原材料、药性、疗效。这就使得大量没有实质危害性的所谓假药进入了刑法评价的视野。就“聊城假药”案最终的处理结果而言，尽管最终的处理结果是正确的，却并未为类似个案的处理提供一种合理可予一般化的解决方法，也没从根源上解决此问题。

宋敏建议，多起案件中争议的“假药”，实际上是在国外都经过合法程序批准上市的药品，即使是印度的“仿制药”也是如此，它们仅仅是在中国没有被批准而已。因此，刑法在判断未经批准的药品是否属于假药时，应当保持刑法的独立性，在行政法假药概念基础上，从实质危害性上进行衡量。若未经批准的药品不具有实质危害性，甚至能有益于人体生命、健康，那么该药品充其量就是违反行政法规，而不涉及刑事犯罪，亦不构成销售假药罪。另外，对假药进行限定解释也是可行的。